BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: VI ZR 35/06

Entscheidung vom 22. Mai 2007

Zum Sachverhalt:

Die Kl. verlangt von dem Bekl. zu 1 (künftig: der Bekl.) Schadensersatz wegen Komplikationen bei der Behandlung eines Bandscheibenvorfalls. Der Bekl. ist niedergelassener Orthopäde, der Bandscheibenbeschwerden mit dem so genannten Racz-Katheter behandelt. Bei dieser Behandlung wird über einen Epiduralkatheter im Spinalkanal ein „Cocktail“ aus einem Lokalanästhetikum, einem Corticoid, einem Enzym und einer Kochsalzlösung im Bereich des von einem Bandscheibenvorfall betroffenen Segments eingespritzt. Der Bekl. führte solche Eingriffe in der chirurgischen Klinik im Kreiskrankenhaus der früheren Bekl. zu 3 aus. Die frühere Bekl. zu 2 arbeitete im Jahr 2001 als Stationsärztin in dieser chirurgischen Klinik. Die Kl. litt an einem Bandscheibenvorfall, einer Spinalkanalstenose, einem chronischen Schmerzsyndrom und an einem Facettengelenksyndrom. Auf Anraten ihres Orthopäden stellte sie sich bei dem Bekl. vor, der mit ihr am 26. 2. 2001 ein Aufklärungsgespräch führte. In der von der Kl. unterzeichneten, vorgefertigten „Operationsaufklärung und Einwilligung“ sind als „Risiken“ und mögliche Komplikationen der Operation unter anderem die „Möglichkeit einer Querschnittslähmung und einer Blasen- und Mastdarmstörung“ angeführt und handschriftlich unterstrichen. Von einer konventionellen Bandscheibenoperation riet der Bekl. ab. Der Bekl. legte den Katheter am 6. 3. 2001. Die erste Einspritzung des „Cocktails“ erfolgte unmittelbar nach der Operation noch im Wachraum. In der Nacht zum 7. 3. 2001 und am Morgen dieses Tages traten starke Schmerzen auf. Die Verabreichung der Schmerzmittel Tramal und Imbun führte zu keiner nennenswerten Besserung. Der Bekl. wurde telefonisch unterrichtet. Er ordnete eine zweite Infiltration an. Am Nachmittag hatte die Kl. erneut starke Schmerzen. Bei einem weiteren Telefonat gab der Bekl. die Anweisung, den Katheter um 1 cm zurückzuziehen. Darauf verminderte sich der Schmerz umgehend und der Zustand der Kl. besserte sich. Am Abend des 7. 3. 2001 traten jedoch Taubheitsgefühle am Gesäß und linken Bein der Kl. auf, worauf diese die Stationsärztin hinwies. Am 8. 3. 2001 wurde eine dritte Infiltration gesetzt. Gleich zu Beginn kam es zu starken krampfartigen Schmerzen der Kl., besonders in der linken Kniekehle außen und im Unterschenkel. Nach etwa eineinhalb Stunden zog die Bekl. zu 2 den Katheter mitsamt der Nadel heraus. In der Folgezeit zeigte sich bei der Kl. eine Blasen- und Mastdarmstörung in streitigem Umfang. Die Kl. begehrte die Feststellung, alle drei Bekl. seien zum Ersatz sämtlicher materieller und immaterieller Schäden verpflichtet, die mit den Eingriffen vom 6., 7. und 8. 3. 2001 ursächlich zusammenhingen.

Die Klage hatte keinen Erfolg; das OLG München hat die Berufung der Kl. zurückgewiesen. Die vom erkennenden Senat hinsichtlich des Bekl. zugelassene Revision hatte Erfolg.

Aus den Gründen:

[6]I. Das BerGer. hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, ein Behandlungsfehler des Bekl. sei nicht nachweisbar.

Der Eingriff sei 2001 zumindest relativ indiziert gewesen. Das Verfahren habe zum Teil gute Therapieerfolge aufgewiesen, während Zahl und Schwere der bekannten Nebenwirkungen gering gewesen sei. Das technische Vorgehen des Bekl. bei der Einbringung des Katheters am 6. 3. 2001 sei nicht zu beanstanden. Ein Befunderhebungsfehler des Bekl. durch Beschränkung auf telefonische Anweisungen und die Unterlassung einer persönlichen Untersuchung am 7. 3. 2001 sei zu verneinen.

[7]Allerdings habe das BerGer. keinen Zweifel daran, dass die Entscheidung des Bekl., die Behandlung nach Auftreten der Schmerzen nicht abzubrechen, zu der Blasen- und Mastdarmstörung der Kl. geführt habe. Aus diesem Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Bekl. und dem Schaden der Kl. könne jedoch nicht auf das Vorliegen eines Behandlungsfehlers geschlossen werden, den der Sachverständige verneint habe. Leitlinien für die Schmerzbehandlung mit dem Racz-Katheter gebe es nicht.

[8]Auch eine Verletzung der dem Bekl. obliegenden Aufklärungspflicht sei nicht festzustellen. Der Bekl. habe die Kl. ausweislich des Einwilligungsformulars über die Risiken einer Blasen- und Mastdarmstörung bis zur Querschnittslähmung hingewiesen und damit die Gefahren der Behandlung nicht verharmlost. Auch über eine konventionelle Bandscheibenoperation habe der Bekl. mit der Kl. gesprochen. Die Kl. sei zudem erst nach ergebnisloser konventioneller Schmerzbehandlung an den Bekl. verwiesen worden. Der Bekl. habe die Kl. zwar nicht darüber aufgeklärt, dass die Methode Racz eine neuartige, wissenschaftlich umstrittene Art der Schmerztherapie sei. Er habe aber auf das Misserfolgsrisiko der Methode hingewiesen. Das LG habe zudem zu Recht einen Entscheidungskonflikt der Kl. verneint. Ein Hinweis, dass es sich um eine verhältnismäßig neue Methode mit statistisch nicht abgesicherter Wirksamkeit handle, würde die Kl. von der Behandlung nicht abgehalten haben. Die bekl. Folgen seien extrem selten. Der Kl. sei auch bekannt gewesen, dass die Schmerzbehandlung nach Racz von der gesetzlichen Krankenversicherung nicht bezahlt werde.

[9]II. Die Entscheidung des BerGer. hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

[10]1. Allerdings bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken dagegen, dass das BerGer. die Entscheidung des Bekl. für die Therapie mit dem so genannten Racz-Katheter (minimal-invasive epidurale Wirbelsäulen-Kathetertechnik nach Prof. Racz; vgl. Altendorfer, Orthopädie & Rheuma 2003, 22; Klakow-Franck/Rheinberger, DtÄrzteBl 2003, A 1022) zur Linderung oder Behebung der Schmerzen der Kl. nicht beanstandet und in der Therapiewahl keinen Behandlungsfehler sieht.

[11]a) Zwar handelt es sich bei dieser Behandlungsmethode nach den Feststellungen des BerGer. um eine symptombezogene Schmerztherapie, die damals neuartig war und wissenschaftlich umstritten ist. Wissenschaftliche Auswertungen mit statistischer Aussagekraft über die Wirksamkeit der Therapie fehlten jedenfalls im Jahr 2001.

[12]b) Die Anwendung einer nicht allgemein anerkannten Heilmethode ist aber grundsätzlich erlaubt und führt nicht ohne weitere Umstände zu einer Haftung des Behandlers (vgl. Senat, BGHZ 113, 297 [301] = NJW 1991, 1535 m.w. Nachw.). Die Therapiewahl ist primär Sache des Arztes, dem die Rechtsprechung bei seiner Entscheidung ein weites Ermessen einräumt für den Fall, dass praktisch gleichwertige Methoden zur Verfügung stehen (vgl. Senat, BGHZ 102, 17 [22] = NJW 1988, 763; BGHZ 106, 153 [157] = NJW 1989, 1538; NJW 1988, 765 = VersR 1988, 190 [191]; NJW 2005, 1718 = VersR 2005, 836).

[13]Der Arzt ist bei der Wahl der Therapie auch nicht stets auf den jeweils sichersten therapeutischen Weg festgelegt. Allerdings muss ein höheres Risiko in den besonderen Sachzwängen des konkreten Falls oder in einer günstigeren Heilungsprognose eine sachliche Rechtfertigung finden (vgl. Senat, BGHZ 168, 103 [105f.] = NJW 2006, 2477; NJW 1987, 2927 = VersR 1988, 82 [83]; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 311 zu Fußn. 237; Laufs, ArztR, 5. Aufl., Rdnr. 486; Geiß/Greiner, ArzthaftpflichtR, 5. Aufl., Rdnrn. B 9, B 37). Jedenfalls hat der Arzt alle bekannten und medizinisch vertretbaren Sicherungsmaßnahmen anzuwenden, die eine erfolgreiche und komplikationsfreie Behandlung gewährleisten, und muss umso vorsichtiger vorgehen, je einschneidender ein Fehler sich für den Patienten auswirken kann (vgl. Senat, VersR 1985, 969 [970]).

[14]Nach diesen Grundsätzen ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das BerGer. in der Wahl der Racz-Methode keinen Behandlungsfehler gesehen hat. Die Anwendung dieser Behandlungsmethode war im konkreten Fall relativ indiziert. Das Verfahren wies - nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des BerGer. - bei Schmerzpatienten zum Teil gute Therapieerfolge auf, während Zahl und Schwere der bekannten Nebenwirkungen gering waren. Die Kl. hatte lang dauernde Schmerzen und lehnte eine Bandscheibenoperation ab. Die Spinalkanalstenose sprach nach dem Wissensstand des Jahres 2001 nicht gegen die Erfolgsaussichten des Eingriffs. Dann aber war dem Bekl. die Wahl dieser Therapie gestattet, auch wenn sie neuartig und umstritten und ihre Wirksamkeit statistisch nicht abgesichert war.

[15]c) Ferner ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das BerGer. im Anschluss an das - sachverständig beratene - LG einen Behandlungsfehler beim Setzen des Epiduralkatheters verneint. Die Revision erhebt insoweit keine Beanstandungen.

[16]2. Durchgreifenden Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen, mit denen das BerGer. für die Fortsetzung der Behandlung am 7. 3. 2001 nach dem Auftreten von Schmerzen einen Behandlungsfehler verneint.

[17]a) Die Anwendung einer Außenseitermethode unterscheidet sich - wie die Anwendung neuer Behandlungsmethoden oder die Vornahme von Heilversuchen an Patienten mit neuen Medikamenten - von herkömmlichen, bereits zum medizinischen Standard gehörenden Therapien vor allem dadurch, dass in besonderem Maße mit bisher unbekannten Risiken und Nebenwirkungen zu rechnen ist. Deshalb erfordert die verantwortungsvolle medizinische Abwägung einen besonders sorgfältigen Vergleich zwischen den zu erwartenden Vorteilen und ihren abzusehenden, zu vermutenden oder aufgetretenen Nachteilen unter besonderer Berücksichtigung des Wohles des Patienten. Der behandelnde Arzt muss zwar nicht stets den sichersten therapeutischen Weg wählen, doch muss bei Anwendung einer solchen Methode - wie bereits erwähnt - ein höheres Risiko für den Patienten in besonderem Maße eine sachliche Rechtfertigung in den Sachzwängen des konkreten Falls oder in einer günstigeren Heilungsprognose finden. Die sich hieraus ergebende Abwägung ist kein einmaliger Vorgang bei Beginn der Behandlung, sondern muss jeweils erneut vorgenommen werden, sobald neue Erkenntnisse über mögliche Risiken und Nebenwirkungen vorliegen, über die sich der behandelnde Arzt ständig, insbesondere auch durch unverzügliche Kontrolluntersuchungen zu informieren hat (vgl. Senat, NJW 2006, 2477 = VersR 2006, 1073; NJW 2007, 2767 [unter Nr. 10 in diesem Heft]).

[18]Diese Verpflichtung zur Überprüfung der Behandlungsmethode gilt erst recht, wenn im Verlauf der Behandlung Komplikationen auftreten. In diesem Fall muss der Arzt sich über deren Ursache vergewissern und darf die Behandlung nur fortsetzen, wenn auszuschließen ist, dass die Komplikationen durch die Behandlung verursacht sind.

[19]Nach diesen Grundsätzen waren beim Auftreten starker Schmerzen bei der Kl. anlässlich einer zur Schmerztherapie vorgenommenen neuartigen Behandlung erhöhte Vorsicht, eine genaue Untersuchung auf die Ursache der Beeinträchtigungen und die erforderlichen Maßnahmen zur Vermeidung bleibender Schäden geboten. Auch durfte der Bekl. sich unter den gegebenen Umständen trotz ärztlicher Betreuung der Patientin im Krankenhaus nicht auf telefonische Anweisungen beschränken, sondern musste sich persönlich von ihrer Beeinträchtigung und deren Ursachen vergewissern (vgl. Senat, VersR 1979, 376). Diese Pflicht des behandelnden Arztes zu besonderer Vorsicht hat auch der Sachverständige bestätigt. Bei Anwendung einer Behandlungsmethode außerhalb des medizinischen Standards ist Maßstab für die erforderliche Sorgfalt ein vorsichtiger Arzt.

[20]b) In rechtlicher Hinsicht obliegt die Bewertung eines Behandlungsgeschehens als fehlerhaft dem Tatrichter, der sich freilich in medizinischer Hinsicht auf Sachverständige zu stützen hat. Die Tatsachenfeststellung ist Aufgabe des Richters in eigener Verantwortung. Er muss sich darauf einstellen, dass manche Sachverständige Behandlungsfehler nur zurückhaltend ansprechen, wie im vorliegenden Fall. Die deutliche Distanzierung des Sachverständigen vom Vorgehen des Bekl. in der Sache und seine einschränkende Formulierung „kein richtiger Behandlungsfehler“ hätten dem BerGer. Anlass geben müssen, die Äußerungen des Sachverständigen kritisch zu hinterfragen und sowohl den für eine solche Behandlung geltenden Sorgfaltsmaßstab als auch den Begriff des Behandlungsfehlers mit dem Sachverständigen zu erörtern, gegebenenfalls sogar ein anderes Gutachten einzuholen (vgl. Senat, VersR 1978, 41 [42f.]; NJW 1993, 1524 = VersR 1993, 835 [836]; NJW 1994, 1596 = VersR 1994, 480 [482]).

[21]Jedenfalls war das BerGer. nicht an die Verneinung eines Behandlungsfehlers durch den Sachverständigen gebunden, zumal diese auch in der Form nicht eindeutig war und mit „kein richtiger Behandlungsfehler“ eine deutliche Relativierung seiner Beurteilung enthielt.

[22]c) Unter diesen Umständen liegt es auf der Hand, hier einen haftungsbegründenden Fehler des Bekl. anzunehmen, ohne dass es darauf ankommt, dass für diese Behandlungsmethode keine Leitlinien bestanden haben. Abschließender Beurteilung bedarf diese Frage jedoch nicht.

[23]3. Der Bekl. haftet für die Behandlung insgesamt und die daraus entstandenen und künftig entstehenden Schäden der Kl. jedenfalls deshalb, weil die Behandlung ohne wirksame Einwilligung der Kl. erfolgt ist und daher rechtswidrig war. Die Ansicht des BerGer., der Bekl. habe die ihm obliegende Aufklärungspflicht nicht verletzt, hält den Angriffen der Revision gleichfalls nicht stand.

[24]a) Die Anwendung einer so genannten „Außenseitermethode“ erfordert zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten dessen Aufklärung über das Für und Wider dieser Methode. Einem Patienten müssen nicht nur die Risiken und die Gefahr eines Misserfolgs des Eingriffs erläutert werden, sondern er ist auch darüber aufzuklären, dass der geplante Eingriff (noch) nicht medizinischer Standard ist und seine Wirksamkeit statistisch (noch) nicht abgesichert ist. Der Patient muss wissen, auf was er sich einlässt, um abwägen zu können, ob er die Risiken einer (eventuell - wie hier - nur relativ indizierten) Behandlung und deren Erfolgsaussichten im Hinblick auf seine Befindlichkeit vor dem Eingriff eingehen will (vgl. Senat, NJW 2007, 2767 [unter Nr. 10 in diesem Heft]; Katzenmeier, S. 312; Steffen/Pauge, ArzthaftungsR, 10. Aufl., Rdnr. 387; Geiß/Greiner, Rdnr. C 39).

[25]b) Eine diesen Grundsätzen entsprechende Aufklärung ist unstreitig nicht erfolgt.

[26]Zwar hat der Bekl. die Kl. über die schwerwiegenden Risiken einer Querschnittslähmung sowie einer Blasen- und Mastdarmstörung aufgeklärt. Auch wurde die Kl. über die Möglichkeit der Erfolglosigkeit des Eingriffs belehrt, wie das BerGer. in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der Unterstreichung der Wörter „persistierende Beschwerden“ im Aufklärungsformular und der Aussage des Ehemannes der Kl. als Zeugen vor dem LG entnimmt.

[27]Der Bekl. hat die Kl. aber unstreitig nicht darüber belehrt, dass es sich bei der Methode Racz um eine neuartige, wissenschaftlich umstrittene Art der Schmerztherapie handelte, die (noch) nicht medizinischer Standard, deren Wirksamkeit statistisch nicht abgesichert war und die der Sachverständige als „klinisch-experimentell“ bezeichnet hat. Eine solche Aufklärung wäre jedoch nach obigen Grundsätzen erforderlich gewesen und war angesichts der lediglich relativen Indikation und auch angesichts der bei der Kl. vorbekannten Besonderheit einer Spinalkanalstenose im konkreten Fall unverzichtbar, selbst wenn die Stenose damals noch nicht als Kontraindikation erkannt war. Die Aufklärung über das Risiko eines Misserfolgs, die das BerGer. als ausreichend angesehen hat, konnte demgegenüber nicht genügen, weil sie die Patientin weder über die Gefahr einer Verschlechterung ihres Zustands noch über die insgesamt unerforschte Wirkweise der Methode und ihre umstrittene Wirksamkeit in Kenntnis setzte.

[28]c) Nach allem war die Aufklärung der Kl. nicht ausreichend, weil sie eine unrichtige Vorstellung von der Schaden-Nutzen-Relation vermittelte (vgl. Senat, BGHZ 144, 1 [8] = NJW 2000, 1784; NJW 1992, 2351 = VersR 1992, 960 [961f.]; NJW 1994, 793 = VersR 1994, 104 [105]). An der haftungsbegründenden Kausalität der Behandlung durch den Bekl. bestehen nach den beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen des BerGer. keine Zweifel.

[29]Eine Haftung des Bekl. für die bei der Kl. aufgetretene Blasen-und Mastdarmstörung wird auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Kl. über diese Komplikationsmöglichkeit aufgeklärt worden war. Die Kl. hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie sich bei vollständiger Aufklärung überhaupt nicht auf die Behandlung eingelassen hätte, und damit geltend gemacht, dass sie bei vollständiger Aufklärung von dieser Behandlung abgesehen hätte. Anders als in dem der Entscheidung des Senats vom 13. 6. 2006 (BGHZ 168, 103 = NJW 2006, 2477) zu Grunde liegenden Sachverhalt hätte die Kl. daher diese Behandlung insgesamt abgelehnt (zum haftungsrechtlichen Zurechnungszusammenhang vgl. Senat, NJW 2001, 2798 = VersR 2001, 592).

[30]d) Auf eine hypothetische Einwilligung der Kl. durfte das BerGer. seine Entscheidung schon deshalb nicht stützen, weil nicht festgestellt und nicht ersichtlich ist, dass der Bekl. sich auf eine hypothetische Einwilligung der Kl. auch im Falle ordnungsgemäßer Aufklärung berufen hat (vgl. Senat, NJW 1992, 2351 = VersR 1992, 960 [962]; NJW 1994, 799 = VersR 1994, 682 [684]; NJW 1994, 2414 = VersR 1994, 1302; NJW 1996, 3073 = VersR 1996, 1239 [1240]).

[31]Die Revision wendet sich im Übrigen mit Erfolg dagegen, dass das BerGer. eine hypothetische Einwilligung der Kl. in die Behandlung nach Racz angenommen hat, weil die Kl. einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel dargetan habe. Das BerGer. stellt zu hohe Anforderungen an die Plausibilität eines Entscheidungskonflikts bei Anwendung einer Außenseitermethode (vgl. Senat, NJW 2007, 2767 [unter Nr. 10 in diesem Heft]). Die Kl. hatte vorgetragen, bei ordnungsgemäßem Hinweis darauf, dass es sich um eine Behandlungsmethode außerhalb des medizinischen Standards handelte, hätte sie die Behandlung nicht ausführen lassen; sie wäre notfalls in eine Schmerzklinik gegangen. Damit hatte sie einen Entscheidungskonflikt ausreichend plausibel gemacht.

[32]e) Die Behandlung der Kl. durch den Bekl. war somit mangels ordnungsgemäßer Aufklärung über die Anwendung einer „Außenseitermethode“ von Anfang an rechtswidrig. Der Bekl. haftet daher für alle aus der Behandlung entstehenden materiellen und immateriellen Schäden der Kl.

[33f.]) Eine für die Klage auf Feststellung der Ersatzverpflichtung des Bekl. ausreichende Möglichkeit künftiger Schäden (vgl. Senat, NJW-RR 2007, 601 = GesR 2007, 165) ist nach den Ausführungen des BerGer. in der Blasen- und Mastdarmstörung der Kl. festgestellt.

[34]4. Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 I ZPO). Der erkennende Senat hat in der Sache abschließend zu entscheiden, da die Aufhebung wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des § 823 I BGB auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 III ZPO).